《民法典》合同編 | 建設工程合同有哪些修訂？ 八大方面、119個疑難問題解答！

《民法典》第七百九十一條將原《合同法》第二百七十二條表述中的“肢解”變為“支解”。“肢解”一詞表示分解四肢，古代酷刑之一?，F在多比喻分解，分散。“支解”一詞也是古代碎裂肢體的一種酷刑，現多比喻外力將某完整的東西分割成碎塊。“肢解”和“支解”雖然在某些時候可以通用，但是在建設工程領域中，其本意是將建設工程分割成幾個部分發包給多個承包人，因此在建設工程領域中，適用“支解”比“肢解”更為恰當。

在《建工合同司法解釋一》中規定“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，該條表述的請求權主體是承包人，因此有觀點過分的拘泥于該條的文字表述，誤認為發包人無權主張“參照合同約定支付工程價款”。

司法實踐中存在因理解有出入導致的兩種不同的判決結果。比如：

• 案例1“發包人xx公司與承包人xxx公司建設工程施工合同糾紛一案”（僅為解釋說明問題，在此隱去發包人和承包人真實名稱）中，xx公司與xxx公司簽訂《建設工程施工合同》，雙方在合同簽訂后，才補辦了招投標手續，后因價款結算發生糾紛。承包人xxx公司訴至法院，以串標導致合同無效為由，要求按實結算工程價款。發包人xx公司辯稱，即使合同無效，但是也應當參照合同約定的結算方式結算工程價款。法院最終采納了xxx公司的主張。

• 案例2：“xx工程有限公司與xxx房地產開發有限公司建設工程合同糾紛”一案中法院認為，按照《建工合同司法解釋一》相關規定的精神，對于經竣工驗收合格的工程，合同被確認無效后，承包人可以請求按照合同約定支付工程款，發包人同樣可以主張參照合同約定支付工程款。

后來，各級地方高院也出臺了相關指導意見，認為除承包人之外，發包人也能夠主動要求參照合同約定支付工程價款。如：

• 《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發〔2012〕245號，2012年08月06日）第17條規定：“無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定？建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人任何一方依據《解釋》第二條的規定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。承包人要求發包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應予支持。發包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。”

  
  

• 《山東省高級人民法院2011年全省民事審判工作會議紀要》（魯高法〔2011〕297號，2011年12月02號）第(四)項規定：“關于建設工程施工合同無效情形下發包人能否請求參照合同約定支付工程價款的問題。依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該規定確立了合同無效情形下的工程價款結算與建設工程的質量直接掛鉤的基本原則。對于合同無效情形下經竣工驗收合格的建設工程，發包人能否請求參照合同約定進行工程價款結算，司法解釋未規定，會議認為，建設工程施工合同雖然依法確認無效，但只要建設工程經竣工驗收合格，按照權利義務相一致的原則，發包人亦有權請求參照合同約定支付工程價款。”

因此《民法典》以敞口形式規定建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，請求參照相關規定結算工程價款的主體，即該項請求權主體既可以是發包人，也可以是承包人，以此消除發包人能否請求參照無效合同約定支付工程價款的實務爭議

《建工合同司法解釋一》第二條中規定：在竣工驗收合格的情況下，請求權主體才能夠請求參照相關規定結算工程價款。因此有觀點只是局限于該條的文字表述，認為只有在工程竣工驗收合格的情況下才能夠適用該條。但是在司法實務中有大量存在承包人因各種原因中途退場導致建設工程尚未竣工，雙方發生結算爭議的情形，如建設工程停工爛尾，工程竣工驗收合格無限期拖延，承包人的工程款遙不可及的風險。

因此《民法典》充分的結合司法實踐，將該條適用的前提擴大為建設工程竣工驗收合格的情形以及尚未竣工但是已完工建設工程質量合格的情形，以此減少諸多已完工程驗收合格但承包人遲遲無法主張工程款的情形。

合同無效，就自始無效，對合同當事人不產生約束力。但是《建工合同司法解釋一》中規定，雖然合同無效，但是能夠請求參照合同有效支付工程價款，可能會造成無效合同按照有效對待的誤解。該條規定只是對合同無效折價補償問題提供了一定的參照標準。合同無效的后果更多是不當得利返還的問題，而非合同約定權利義務的履行。雖然建設工程施工合同無效，但是承包人已通過施工行為將人工、材料和機械等費用物化到建設工程上。這些已經物化的部分，事實上已不可能返還給承包人。建設工程合同屬于依履行性質無法返還的非繼續性合同以折價補償代之，實質上仍是利益的返還。原物滅失或已被第三人善意取得的，亦屬于不能返還的情形。

因此《民法典》在合同法相關法理學精神以及建設工程領域司法實務的基礎上明確在建設工程施工合同無效的情形下，適用“折價補償原則”。

《建工合同司法解釋一》將建設工程不合格造成損失、發包人有過錯情形中的發包人責任規定為“民事責任”，但是在實踐中，由于建設工程質量不合格所造成的損失往往比較嚴重，甚至會造成人員傷亡，其中所涉及到的責任不僅僅是民事責任，也會涉及到行政責任甚至是刑事責任，故而《民法典》刪除“民事”限定，將其概括為發包人“應當承擔相應的責任”，從文義理解，該處修改將加重發包人承擔的責任，除民事責任外，增加了行政責任，甚至刑事責任均有可能涉及。

《建筑法》中明文規定禁止承包單位將其承包的全部建設工程轉給他人，禁止承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分包或轉包給他人。

《建設工程質量管理條例》對“轉包”進行了明確的法律界定。所謂轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。同時，對總承包單位將所承包工程轉包的，除責令改正，沒收違法所得外，條例還規定對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；對情節嚴重的，直接吊銷資質證書。

《建筑業企業資質管理規定》（原建設部令第159號）里對轉包作出相應的規定：建筑業企業申請晉升資質等級或者主項資質以外的資質，在申請之日前一年內有將承包工程轉包行為的，建設行政主管部門不予批準。

同時《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定：本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

由以上相關條文可知，轉包本身就是非法行為，是我國在建設工程領域中明確被禁止的行為，故《民法典》中將“非法轉包”修改為了“轉包”。

該條為《民法典》新增條款，吸收融合了《建工合同司法解釋一》第八條、第九條的內容，但是其對《建工合同司法解釋一》中的內容有所刪減，其中《民法典》將“未按約定支付工程價款”這一承包人可要求解除合同的情形排除在第八百零六條之外，同時，將發包人可要求解除合同的情形即“明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務”、“合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工”以及“已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復”也排除在第八百零六條之外，但是在《民法典》第五百六十三條中已經規定了法定解除合同的情形，對于建設工程合同履行而言，只要發包人未按約定交付合同價款、且在催告后未履行，無論承包人能否施工，都可以解除合同。在此，實際上加大了對承包人合法利益的保護，加重了發包人違約的法律責任。

因此《民法典》第五百六十三條規定了法定解除合同的情形，發承包雙方可以援引該條文解除施工合同。

《民法典》第五百六十三條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人在合理期限之前通知對方后可以解除。

《民法典》第八百零六條中將《建工合同司法解釋一》第十條中“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失”這一條款相應刪除，是因為《民法典·合同編》第五百六十六條規定：“（合同解除的）當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失”，為避免重復及沖突，《建工合同司法解釋一》第十條中相應規定予以刪除，依然是《民法典》體系化的結果，發承包雙方依然可以援引第五百六十六條的規定進行處理。

《民法典》第五百六十六條：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外。

主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。

《合同法》中明確規定了不可抗力，未規定情勢變更原則，但在《合同法司法解釋二》中明確規定了情勢變更原則，從中可知，情勢變更原則的法律后果是法院可根據當事人的請求及案件實際情況判決涉案合同的變更或解除，相當于賦予法院介入當事人之間合同的權利，且法院對于變更或解除享有較大的自由裁量權。依據《合同法》和《合同法司法解釋二》，不可抗力原則和情勢變更原則是相互對立的，只能擇一適用，但兩個規則的法律效果不同（不可抗力導致合同目的無法實現的可以解除合同；情勢變更可以變更或解除合同），所以，嚴格依據法律規定理解，同一“事件”如果屬于不可抗力，就不能依據情勢變更規則變更合同，但這明顯與現實當中的情況和問題存在差異。在司法實踐中，法院直接從結果導向出發，選擇適用不同的規則，達到妥當解決問題和平衡利益的目標。

新冠疫情期間，各地高院下發的文件也體現了“結果導向”的思路，受疫情不可抗力影響的合同也允許變更。如：

• 湖北省高級人民法院于2020年2月12日下發《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛若干問題解答》，其中第六條規定：當事人以因新型冠狀病毒肺炎疫情繼續履行合同對其明顯不公平為由，訴請變更合同的，如何處理?

  
  

• 答：應當先行進行調解，調解不成的，可以類推適用《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第二十六條“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”的規定，對合同予以變更。因為新型冠狀病毒肺炎疫情屬于不可抗力，不屬于該條適用的范圍，但與該條規定的情形類似，故可以類推適用該條規定。全省各級法院應當審查繼續履行合同是否導致對一方當事人明顯不公平，在此基礎上根據公平原則，結合案件的實際情況確定如何變更。

• 同時《浙江省關于全力做好疫情防控支持企業發展的通知》（浙建辦[2020]10號）規定：因疫情防控導致人工、材料價格重大變化，相應調整方式在合同中沒有約定的，建設單位和施工企業、工程總承包企業可根據實際情況適用情勢變更，依據《浙江省建設工程計價依據（2018版）》中“5%以內的人工和單項材料價格風險由承包方承擔，超出部分由發包方承擔”的原則合理分擔風險。

因此不可抗力原則與情勢變更原則并不是相互對立的，而《民法典》第五百三十三條在法律層面確立了情勢變更規則，并重塑了不可抗力與情勢變更之間的關系，使之更具有科學性和合理性。但情勢變更規則的適用遠較不可抗力規則復雜，既有嚴格的協商前置的程序要求，又需要在實體上區分情勢變更與商業風險的界限，以避免當事人以情勢變更為由轉嫁商業風險，而情勢變更與商業風險的邊界也并非總是那么清晰明確。

建設工程施工合同履行具有性、復雜性、長期性和動態性，情勢變更原則正式入法，可以有效的調整施工合同當事人之間的利益平衡。在新冠疫情期間，除可適用不可抗力規定，情勢變更亦有適用的空間